Werken met zzp’ers, durft u het nog aan?

Wanneer is sprake van schijnzelfstandigheid?

Er is sprake van schijnzelfstandigheid wanneer achteraf wordt geconstateerd dat de arbeidsrelatie die bestond tussen de opdrachtgever en zzp’er,  kwalificeert als een arbeidsovereenkomst. Er bestaat een arbeidsovereenkomst wanneer de volgende drie elementen aanwezig zijn: arbeid, gezag en loon. Vooral over het bestaan van gezag bestaat veel onduidelijkheid. Bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, moeten volgens de Hoge Raad 2 fases worden onderscheiden: de uitlegfase en de kwalificatiefase. Bij de uitlegfase gaat het om welke werkafspraken partijen hebben gemaakt en hoe zij die hebben uitgevoerd (de feiten). Als dit is vastgesteld, dan is de volgende vraag of de werkafspraken en de uitvoering daarvan voldoen aan de eisen van een arbeidsovereenkomst. Dit is de kwalificatiefase. In deze fase is de feitelijke uitvoering doorslaggevend bij het bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en speelt de vraag welke bedoeling partijen met de werkafspraken hadden geen rol. Wijkt de feitelijke uitvoering af van wat partijen hebben afgesproken? Dan is de uitvoering bepalend voor de kwalificatie van de overeenkomst.

De Hoge Raad heeft in de Deliveroo-uitspraak gezichtspunten geformuleerd die kunnen meewegen in de beoordeling van de arbeidsrelatie. Dit betekent dat het niet per definitie is gezegd dat alleen deze gezichtspunten worden meegewogen, want bij de beoordeling van het bestaan van een arbeidsovereenkomst geldt een holistische toets. Dat wil zeggen: alle feiten en omstandigheden van het specifieke geval worden meegewogen.

In de Deliveroo-uitspraak zijn de volgende gezichtspunten genoemd:

Jurisprudentie

1. De aard en de duur van de werkzaamheden.
2. De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald.
3. De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.
4. Het bestaan van een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren.
5. De manier waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen.
6. De manier waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd.
7. De hoogte van deze beloning.
8. Het commercieel risico dat de werkende loopt bij het verrichten van de werkzaamheden
9. De gedragingen van de werkende in het economisch verkeer

Recentelijk heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de prejudiciële vragen die het Hof had gesteld naar aanleiding van de Uber-zaak. In deze zaak werd de vraag gesteld of er een bepaalde rangorde was aan te brengen in de gezichtspunten, waarbij specifiek werd ingegaan op het ondernemerschap. De Hoge Raad heeft geantwoord: het ondernemerschap is een gezichtspunt en de verschillende gezichtspunten wegen allemaal even zwaar.

Er is sprake van een schijnzelfstandige, wat nu?

Als sprake is van een schijnzelfstandige heeft dit voor u als opdrachtgever of werkgever een aantal consequenties. Deze consequenties zijn onder te verdelen in drie categorieën:

• Fiscaalrechtelijk
• Arbeidsrechtelijk
• Pensioenrechtelijk

Fiscaalrechtelijk

De afgelopen tijd kreeg vooral het fiscale aspect veel aandacht in de media. Hier gaat het namelijk over de opheffing van het handhavingsmoratorium van de Wet DBA per 1 januari 2025. Dit betekent dat de Belastingdienst, wanneer de arbeidsrelatie toch een arbeidsovereenkomst blijkt te zijn, met terugwerkende kracht tot 1 januari een naheffing oplegt voor de verschuldigde loonbelasting en premies. Een vervolgvraag die kan worden gesteld: kunnen deze loonbelasting en premies worden verhaald op de zzp’er/werknemer?

Het antwoord hierop is als volgt:

De premies voor werknemersverzekeringen en werkgeversheffing Zvw mogen niet worden verhaald op de zzp’er/werknemer. De loonheffingen mogen wél worden verhaald op de zzp’er/werknemer. De vraag is of dit in de praktijk mogelijk is. Als dit niet mogelijk is, wordt de loonheffing gezien als loon en volgt daarover brutering. Deze moet u als werkgever voor uw rekening nemen.

Arbeidsrechtelijk

• Voor het arbeidsrecht is er geen sprake geweest van een handhavingsmoratorium. Dit betekent dat de zzp’er/werknemer arbeidsrechtelijk met terugwerkende kracht van maximaal vijf jaar aanspraak kan maken op het volgende:
• Vakantiedagen
• Vakantiegeld
• Doorbetaling bij ziekte en arbeidsongeschiktheid
• Ontslagbescherming, transitievergoeding en eventueel billijke vergoeding
• Eventuele cao-aanspraken

Pensioenrechtelijk

Naast de fiscaalrechtelijke en arbeidsrechtelijke gevolgen, zijn er ook nog pensioenrechtelijke gevolgen. Hiervoor geldt dat er met terugwerkende kracht van vijf jaar aanspraken kunnen bestaan op het moment dat achteraf wordt beoordeeld dat een arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is.

Voor het pensioen betalen vaak zowel werkgever als werknemer een premie. Wanneer met terugwerkende kracht pensioen wordt opgebouwd, zullen deze premies (zowel werkgeversdeel als werknemersdeel) in eerste instantie worden verhaald op de werkgever. De werkgever verhaalt vervolgens het werknemersdeel op de werknemer (voor zover dit mogelijk is).

Wat te doen?

• Beoordeel van alle personen die binnen uw onderneming als zzp’er werkzaam zijn of hier mogelijk een risico van schijnzelfstandigheid bestaat.
• Zorg ervoor dat er voor iedere zzp’er een overeenkomst van opdracht in uw administratie aanwezig is. Als er geen schriftelijke overeenkomst van opdracht aanwezig is, wordt er vanuit gegaan dat er een overeenkomst van opdracht voor onbepaalde tijd is gesloten.
• Leef de afspraken uit de overeenkomst van opdracht na en leg ze vast. Uiteindelijk is de feitelijke situatie leidend. Wanneer u overeenkomt dat de zzp’er een bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering moet hebben, zorg er dan ook voor dat u dit borgt, door te vragen om een bewijsstuk.
• Twijfelt u of er sprake is van schijnzelfstandigheid? Denk na over eventuele andere mogelijkheden! Overweeg bijvoorbeeld om de zzp’er een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Een goede dossiervorming hierbij is essentieel. Zorg in ieder geval dat voor ieder zzp’er een overeenkomst van opdracht in uw administratie aanwezig is en dat u de afspraken in de overeenkomst van opdracht naleeft en borgt.

Als u nog oude overeenkomsten van opdracht gebruikt, beoordeel deze. Zijn de afspraken die hierin zijn opgenomen nog actueel?

Conclusie

Het werken met zzp’ers is niet onmogelijk, zo lang u er voor zorgt dat er geen sprake is van schijnzelfstandigheid. Dit kunt u doen door de arbeidsrelatie kritisch te toetsen aan de hand van de Deliveroo-gezichtspunten en om vervolgens te bekijken of u iets kunt veranderen aan de huidige werkwijze.

Doordat bij de beoordeling van de arbeidsrelatie alle feiten en omstandigheden meewegen, kunnen wij geen volledige zekerheid geven over het bestaan van schijnzelfstandigheid. Iedere situatie is anders en moet daarom apart worden beoordeeld en afgewogen.

Onze adviseurs staan klaar om u hierbij te adviseren en te ondersteunen. Neem hiervoor contact met ons op.