De BOR liep het risico om door de EU als ongeoorloofde staatssteun te worden bestempeld en daardoor te worden verboden. Daarnaast gaat de beperking van de BOR voor gewone aandelen met minimaal een 5%-belang voorlopig nog niet door. In deze bijdrage lichten we de aanpassingen in het wetsvoorstel toe.
Familietoets en staatssteun
In 2023 nam de Tweede Kamer amendementen aan om de BOR toegankelijker te maken voor sterk verwaterde familiebelangen. De familietoets zou mogelijk maken dat ook belangen van minder dan 5% kwalificeren voor de BOR, mits familieleden gezamenlijk, maar tenminste 25% van de onderneming bezitten. Als voorwaarde zou dan wel gelden dat die belangen via vererving, schenking of huwelijksvermogensrecht zijn ontstaan uit een oorspronkelijk belang, groter dan 5%.
Door de technische formulering van het amendement zou deze verruiming enkel effect hebben bij ondernemingen die via een houdstermaatschappij worden gehouden. De motie Grinwis riep het kabinet op de toepassing te verbreden naar werkmaatschappijen onder die houdsters, maar zover komt het niet door de mogelijk ongeoorloofde staatssteun.
Op grond van Europese regelgeving, is wet- en regelgeving op nationaal niveau niet toegestaan als deze leidt tot ‘(indirecte) ongeoorloofde staatssteun’. ‘Uitvoering van het amendement kent een aanzienlijk risico op (indirecte) staatssteun en lijkt daarmee in strijd met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Vanwege die risico’s heeft het kabinet het voornemen het Koninklijk Besluit niet te slaan’, onderbouwt de staatssecretaris zijn keus.
Daarnaast zou de familietoets mogelijk op gespannen voet staan met het fiscale gelijkheidsbeginsel, omdat vergelijkbare gevallen uitsluitend op basis van familiebanden verschillend zouden worden behandeld, zonder objectieve rechtvaardiging.
Geen beperking tot 5% van de gewone aandelen
Naast de voorgenomen maatregelen over de familietoets en de verwateringsregeling, was het plan om de BOR nog alleen van toepassing te laten zijn op belangen in gewone aandelen van 5% of meer. Doordat deze plannen in hetzelfde onderdeel stonden als de familietoets, gaat ook deze aanpassing vooralsnog niet door.
Dit betekent dat belangen via zogeheten ‘tracking stocks’ voorlopig nog onder de BOR blijven vallen. Ook belangen in de vorm van opties, winstbewijzen en lidmaatschapsrechten vallen nog onder de BOR, zelfs bij een belang van minder dan 5%.
Als straks een nieuw kabinet aantreedt, is het mogelijk dat deze nu ‘afgelaste’ beperkingen in de BOR alsnog worden doorgevoerd. Houd onze nieuwskanalen daarom in de gaten als u op de hoogte wilt blijven.
Wel aanpassing definitie ‘preferente aandelen’
De BOR geldt niet voor preferente aandelen. Voor de praktijk van het familiebedrijf is het belangrijk dat de definitie van preferente aandelen per 1 januari 2026 wordt aangepast. Op dit moment is het nog zo, dat een aandeel volledig preferent is of niet. Vanaf 2026 kan een aandeel deels preferent zijn. Hierdoor vallen meer aandelen (gedeeltelijk) onder de uitsluiting van de BOR. Aandelen met een preferent deel worden ‘hybride aandelen’ genoemd. De problematiek rondom dit onderwerp blijft daarom nog wel relevant.
Hybride aandelen: wat te doen?
Wij zien vaak ondernemingsstructuren waar sprake is van dergelijke hybride aandelen. Niet altijd zijn de aandeelhouders zich hiervan bewust. Als deze aandelen voor 1 januari aanstaande worden omgevormd, heeft u geen last van de beperkingen. Heeft u hier vragen over, neem dan contact op met onze specialisten.
